Den permanente undtagelsestilstand

Det var i sin Politisk teologi (1922), at Carl Schmitt (1888-1985) fastslog den grundlæggende sammenhæng mellem undtagelsestilstand og suverænitet. Men selvom hans berømte definition af den suveræne, som «den der beslutter undtagelsestilstanden», ofte er blevet kommenteret, savner vi i statsretten fortsat en egentlig teori om undtagelsestilstanden. Det synes dog som om, problemet for juristerne såvel som for retshistorikerne mere er af praktisk karakter end et egentligt juridisk problem.

Selve definitionen af begrebet besværliggøres af det faktum, at det befinder sig på grænsen mellem jura og politik. Ifølge en udbredt opfattelse skulle undtagelsestilstanden nemlig ligge i «det tvetydige og uklare grænseområde mellem jura og politik», og skulle således udgøre «et uligevægtspunkt mellem statsret og politisk virkelighed». Dermed bliver arbejdet med at definere disse afgrænsninger kun mere påtrængende. Hvis de særforanstaltninger, som karakteriserer undtagelsestilstanden, er resultatet af perioder med politiske kriser, og hvis man derfor må anskue dem i et politisk snarere end et juridisk og forfatningsmæssigt lys, vil man faktisk have den paradoksale situation, at en række juridiske foranstaltninger ikke kan forstås ud fra en juridisk synsvinkel, og undtagelsestilstanden bliver dermed til en lovbunden form for det, som ikke kan have nogen lovbunden form.
Hvis den «suveræne undtagelse» endvidere er den oprindelige mekanisme, hvorigennem juraen referer til livet for at indlemme det i samme bevægelse, som den ophæver sig selv, så vil en teori om undtagelsestilstanden være den præliminære betingelse for at forstå den relation, der knytter det levende til juraen. At løfte det slør, der tildækker dette usikre felt mellem på den ene side statsretten og den politiske virkelighed og på den anden side den juridiske orden og livet, er betingelsen for at begribe det, der står på spil i forskellen, eller den påståede forskel, mellem det politiske og det juridiske og mellem juraen og livet.
Blandt de elementer, som vanskeliggør en definition af undtagelsestilstanden, må man nævne relationen til borgerkrig, oprør og modstandsret. I og med at borgerkrigen må anses for modstykket til en normal tilstand, vil der være en tilbøjelighed til at forveksle den med undtagelsestilstanden, som er statens umiddelbare reaktion på alvorlige indre konflikter. I det 20. århundrede har man således været vidne til det paradoksale fænomen, som har fået betegnelsen «lovlig borgerkrig».
Som det var tilfældet med Nazityskland. Hitler havde knap nok grebet magten (eller, hvilket er mere korrekt, fået den foræret), før han den 28. februar 1933 udstedte dekretet til beskyttelse af folket og staten. Dette dekret suspenderede alle de paragraffer i Weimarrepublikkens forfatning, som sikrede de individuelle rettigheder. Det blev aldrig ophævet, og man kan således ud fra et juridisk synspunkt anskue hele det 3. Rige som én undtagelsestilstand, der varede 12 år. I den forstand kan man definere den moderne totalitarisme som indførslen af en lovlig borgerkrig gennem undtagelsestilstanden, der ikke alene gør det muligt at eliminere politiske modstandere, men også hele befolkningskategorier, som ikke synes at kunne integreres i det politiske system. Siden da er den forsætlige etablering af en permanent undtagelsestilstand blevet en essentiel praksis i nutidens stater, heriblandt også de demokratiske. I ordets tekniske forstand er det i øvrigt ikke nødvendigt, at undtagelsestilstanden bliver erklæret. Endvidere skelnes der i den franske doktrin i hvert fald fra og med Napoleons dekret af 24. december 1811 mellem en «fiktiv eller politisk» belejringstilstand og en militær belejringstilstand. Den engelske retsvidenskab taler i den forbindelse om en fancied emergency; hvad de nazistiske jurister angår, så talte de uden forbehold om en «villet undtagelsestilstand» for at etablere den nationalsocialistiske stat. Under begge verdenskrige udbreder brugen af undtagelsestilstanden sig til alle de krigsførende nationer. Overfor den fortsatte udvikling af det, som er blevet defineret som en «verdensomspændende borgerkrig», tenderer undtagelsestilstanden i dag i stadig stigende grad til at være en regerings dominerende paradigme i nutidens politik. Når først undtagelsestilstanden er blevet reglen, kan man frygte, at denne afdrift af en regeringsteknisk, midlertidig særforanstaltning kan medføre tabet af en traditionel skelnen mellem forskellige forfatningsformer. (…)